Q. 나는 의사이다. 의원을 개업하고 있는 지도 벌써 15년쯤 되었고, 말많던 의약분업이 우여곡절 끝에 시행되었는데, 주사제를 의약분업대상으로 분류하여 약사법에 규정하였다. 그러나, 특정 주사제는 의약분업대상으로 된다는 것이 문제가 많다고 생각한 나는 나름대로 의지를 갖고 처방전없이 2000. 7.부터 약 5개월 동안 환자에게 투여하였다.
결국 특정주사제는 내 예상대로 의약분업에서 제외되도록 약사법이 개정되었고, 지금은 처방전 없이 원내처방으로 투여하고 있다. 그런데 개정되기 전의 주사제투여를 이유로 보건복지부장관으로부터 의사면허정지처분을 받아 화가 난다. 어떨까.
A. 이는 법의 개정이 있고, 개정전의 법에서는 위법행위로 처벌하였으나 개정후에는 위법행위가 되지 않는 경우에 개정전에 이미 위법행위를 하였고, 이를 처벌하였을 때 과연 그 처벌이 타당한 것인가의 문제이다. 이에 대하여는 여러 가지 이론이 있으나 대법원의 견해는 법률변경의 동기가 법적 견해의 변경에 의한 경우에는 행위의 처벌필요성이 소멸되었으므로 처벌할 수 없다고 하고, 단순한 사실관계의 변화에 기인한 경우에는 처벌해야 한다고 한다.
이 사건에서 고등법원은 보건복지부장관이 잘못한 것이라고 판단하였으나, 대법원은 법이 개정되기 전에 행위가 이루어졌고, 단속되었으므로 15일의 면허정지처분은 정당하다고 한다. 즉, “의약분업 계도기간 중 집중적인 홍보가 있었고, 이후 약사법이 개정돼 관련 주사제가 분업대상에서 제외됐지만 이는 입법적 반성에 의한 것이 아니라 국민불편 해소를 위해 정책적으로 이뤄졌으며, 또 이런 처분권을 인정하지 않는다면 위반행위를 단속하는 피고의 권능이 무력화되고 행정의 원활한 수행에 많은 지장을 초래할 수 있는 만큼 피고가 재량권을 남용했다고 볼 수는 없다(2002. 8. 13. 선고 2002두3867판결)고 하여 정당하다고 하였다.
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