Q. A에게 500만원을 빌려준 B는 몇 년째 받지 못하고 있다. 그러던 중 A가 C로부터 300만원을 받을 것이 있다는 것을 알았고, 다행히 C는 B와 잘 아는 사람이다. 이에 B는 A에게 대신 돈을 받아 주겠다고 한 후 C로부터 300만원을 받았는데, 자신이 받을 돈이 있어서 그냥 그돈으로 대신 받았다면서 A에게 돌려 주지 않았다. 과연 죄가 되는가.
A. 형법상 횡령죄는 다른 사람의 재산을 보관하는 사람이 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에 처벌하는 범죄이다.(제355조) 재산을 보관하게 된 이유는 별도로 문제삼지 않으나, 사례의 경우 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁, 보관된 금전이라고 보아야 하고, 횡령죄에 있어서의 다른 사람의 재산을 보관하는 관계에 있게 된다.
따라서 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 하므로 그 위임의 취지대로 사용하지 않고 마음대로 사용하거나 돌려주지 않는 것은 횡령죄에 해당한다.
사례에서도 B가 A에 대한 채권이 비록 있다고 하더라도 A의 동의나 특별한 약정이 없는 한 자신의 채권에 마음대로 상계충당하는 것은 처음에 A를 대신하여 돈을 받아주기로 한 뜻과 달라지는 것이고, 횡령죄를 구성하므로 주의를 요한다.(대법원 2001도3100) 이러한 경우에는 민사상 A를 대신하여 B자신의 채권을 C로부터 받을 수 있는 방법이 있는데, 채권자대위권, 추심명령, 전부명령등이 바로 그것이다.
그러나, 예산을 집행할 직책에 있는 자가 자기 자신의 이익을 위한 것이 아니고 그 예산의 항목유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우가 아니어서 그것이 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 때에는 유용자에게 횡령의 의사가 있다고 보기 어렵다.(대법원 2002.2.5.선고 2001도5439 판결)고 한다.
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