Q. 천리에 사는 A는 친구인 B에게 5000만원을 빌려주고 B 소유의 토지에 6000만원을 최고금액으로 하여 근저당권설정등기를 마쳤다. 그 후로도 B는 다른 사람들에게 돈을 더 빌리면서 근저당권설정등기를 해 주었는데, B가 부도직전이라는 소문을 듣고 등기부등본을 확인해 보니 다른 근저당채권자에 의하여 경매신청되고 경매절차가 진행되었고, C에게 경락되어 이미 배당금도 지급되었다고 한다.
그러나 A는 돈을 받은 적도 없고, 근저당권설정등기를 말소해준 적도 없다. 과연 어떻게 하여야 빌려준 돈을 회수할 수 있을까.
A. 경매전에 미리 알았더라면 A는 근저당권설정등기의 회복등기청구를 할 수 있을 것이나, A의 근저당권설정등기가 말소된 이후 해당 토지에 대하여 다른 근저당권자등 권리자의 신청에 의하여 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납하였다면 경락으로 인하여 그 토지에 있는 저당권은 당연히 소멸되므로 회복등기청구는 할 수 없다.
그러나, 등기는 근저당권이라는 권리의 효력발생요건이고 등기가 계속하여야만 유지되는 것은 아니므로 등기가 원인없이 말소된 경우에는 그 권리의 효력에 아무런 영향이 없다(대법원 1999. 9. 30. 선고 95다39526호 판결등 참고).
따라서 A는 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 적법한 권리자로 추정되므로 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못하였기 때문에 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못하게 되므로 A는 배당기일에 출석하여 이의를 하고, 배당이의의 소를 제기하여 구제받을 수 있다. 만약 배당기일에 출석하지 않음으로서 배당표가 확정되었다 하더라도 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에(대법원 1988. 11. 8.선고 86다카2949호 판결등 참고) 위 경매절차에서 실제로 배당받은 사람에 대하여 부당이득반환청구로서 그 배당금의 한도내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 청구할 수 있다(대법원 2002. 10. 22.선고 2000다59678호 판결)
오수환변호사 문의전화 321-4066/팩스 321-4062 E-mail: yongin@yonginlaw.com
